„Hast Du noch frei oder urlaubst Du schon?“

Juni 2013 • Die sommerlichen Ferienmonate rücken näher und das Fernweh wächst. Dieser Beitrag widmet sich daher Fragestellungen, die schon seit längerem "Hochsaison" haben: den Urlaubsansprüchen von Arbeitnehmern, deren möglichen Verfall, der Abgeltung und wie Sie all dies vertraglich optimal gestalten können.


Wie viel Urlaub steht dem Arbeitnehmer zu?

Das Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) bestimmt für alle Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf einen jährlichen Mindesterholungsurlaub von 24 Tagen bei Verteilung der Arbeitszeit auf sechs Tage in der Kalenderwoche. Daraus ergibt sich bei einer Fünftagewoche ein gesetzlicher Mindesturlaub von 20 Urlaubstagen. Der volle Urlaubsanspruch entsteht erstmalig nach Erfüllung der Wartezeit von sechs Monaten. Endet das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Wartezeit oder nach Erfüllung der Wartezeit aber in der ersten Hälfte des Kalenderjahres, besteht nur ein Anspruch auf Teilurlaub. Teilurlaub in Höhe von 1/12 wird „für jeden vollen Monat“ des bestehenden Arbeitsverhältnisses gewährt. Beispiel: Das seit dem 1.5. bestehende Arbeitsverhältnis wird zum 15.6. gekündigt. Der vereinbarte Jahresurlaub beträgt 24 Tage. Da das Arbeitsverhältnis keine zwei vollen Monate bestanden hat, steht dem Arbeitnehmer Teilurlaub nur für einen Monat, also 1/12 von 24 = 2 Tage zu.

Exkurs:

Der Urlaubsanspruch eines Teilzeitarbeitnehmers ist pro rata temporis an die Zahl seiner Arbeitstage anzupassen. Das Gleiche gilt, wenn im Betrieb Kurzarbeit eingeführt wird (EuGH v. 8.11.2012 - Rs C-229/11). Der Urlaubsanspruch reduziert sich dann für jeden vollen Monat, in dem im Betrieb "Kurzarbeit Null" durchgeführt wird, um 1/12.

Weitere gesetzliche Urlaubsansprüche ergeben sich aus § 19 JArbSchG (für Jugendliche), § 125 SGB IX (Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen) und § 53 ff SeemG (für Seeleute). Auch im Arbeitsvertrag kann der Urlaub geregelt werden. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass nach § 13 Abs. 1 BUrlG nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers von dem gesetzlichen Mindesturlaub abgewichen werden darf. Außerdem enthalten fast alle Tarifverträge Regelungen zum Urlaub. Bei einem Arbeitsverhältnis, auf das ein Tarifvertrag Anwendung findet, ist eine einzelvertragliche ungünstigere Urlaubsvereinbarung als die im Tarifvertrag enthaltene nichtig (§ 4 TVG).

Gerade im Hinblick auf tarifliche Urlaubsregelungen hat das Urteil des BAG v. 20.3.2012 (9 AZR 529/10) für Aufsehen gesorgt. Nach Auffassung des 9. Senats verstößt die altersabhängige Staffelung des Urlaubs, wie sie der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) in seiner Fassung bis zum 28.2.2012 vorsah, gegen das im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) enthaltene Verbot der Benachteiligung wegen des Alters. In der Konsequenz - und das ist die wesentlichste Aussage der Entscheidung – haben auch jüngere Mitarbeiter die nach dem TVöD erst für ältere Mitarbeiter vorgesehenen maximalen Urlaubsansprüche ("Anpassung nach oben").

Die Auswirkungen des Urteils gehen weit über den öffentlichen Dienst hinaus. Eine Vielzahl von Tarifverträgen in den unterschiedlichsten Branchen (z.B. Einzelhandel, Gaststätten- und Hotelgewerbe) staffeln den Urlaub nach dem Lebensalter. Sie sind dringend anzupassen. Nicht zu unterschätzen ist außerdem die Zahl der gemeinnützigen Arbeitgeber und solcher in kirchlicher Trägerschaft (z.B. Kindergärten, Krankenhäuser), die kraft einzelvertraglicher Bezugnahme an den TVöD gebunden sind. Zwischenzeitlich wurde der TVöD zwar zum 1.3.2012 geändert und die Staffelung ist nicht mehr so groß, allerdings haben Arbeitnehmer über 55 Jahre nach wie vor einen Urlaubstag mehr als jüngere Arbeitnehmer.

Hinweis:

Es besteht kein Recht des Arbeitnehmers auf Selbstbeurlaubung. Bei der Bestimmung des Urlaubszeitpunkts ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Er kann den Urlaubsantrag ablehnen, wenn dringende betriebliche Belange vorliegen oder wenn unter sozialen Gesichtspunkten vorrangige Urlaubsansprüche anderer Arbeitnehmer bestehen. Bleibt der Arbeitnehmer nach einem abgelehnten Antrag eigenmächtig von der Arbeit fern, kann dies eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Einmal erteilter Urlaub ist für den Arbeitgeber unwiderruflich. Er kann daher den Arbeitnehmer auch nicht aus dem Urlaub zurückrufen. Eine Vereinbarung des Arbeitgebers mit dem Arbeitnehmer in der Form, dass dieser mit einem Rückruf einverstanden ist, verstößt gegen zwingendes Urlaubsrecht und ist unwirksam (BAG v. 20.6.2000 – 9 AZR 405/99). Zulässig ist aber die einvernehmliche Verlegung des bereits festgelegten Urlaubs oder eine freiwillige Vereinbarung nach Urlaubsgewährung, in der sich der Arbeitnehmer damit einverstanden erklärt, den Urlaub abzubrechen (LAG Hamm v 11.12.2002 – 18 Sa 1475/02).



Wann verfällt der Urlaub?

Nach dem BUrlG soll Urlaub im laufenden Urlaubsjahr, spätestens aber bis zum 31.3. des Folgejahres genommen werden. Diese wesentliche Grundaussage hat der EuGH am 20.1.2009 (C-350/06) und ihm folgend das BAG am 24.3.2009 (9 AZR 983/07) ins Wanken gebracht. In dem entschiedenen Fall hatte der Kläger (Herr Schultz-Hoff) aufgrund längerer Erkrankung seinen Urlaub aus den Jahren 2004 und 2005 nicht genommen. Nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses verlangte er von seinem früheren Arbeitgeber die finanzielle Abgeltung des Urlaubs. Nach der bis zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen mehr als 25 Jahre alten Rechtsprechung des BAG erlosch der Anspruch auf Urlaub gem. § 7 Abs. 3 BUrlG am 31.12., spätestens aber zum 31.3. des Folgejahres. Dies galt auch für den Fall, dass der Arbeitnehmer im Urlaubsjahr erkrankte und seine Arbeitsfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht zurückerlangte. Eine Abgeltung gem. § 7 Abs. 4 BUrlG kam in diesen Fällen nicht in Betracht, da der Abgeltungsanspruch als Surrogat des Urlaubsanspruchs an die gleichen Voraussetzungen gebunden war wie der eigentliche Urlaubsanspruch und folglich nicht bestand, wenn der Urlaubs verfallen war. In dem viel beachteten Urteil entschied der EuGH, dass der gesetzliche Mindesturlaub nicht verfällt, wenn der Arbeitnehmer auf Grund krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage war, den Urlaub innerhalb des Kalenderjahres oder bis zum Ende des Übertragungszeitraums im Folgejahr zu nehmen. Das BAG schloss sich dem EuGH an und gab seine bisherige Linie auf. In einem weiteren Urteil vom 19.6.2012 (9 AZR 652/10) stellte das BAG außerdem klar, dass die Rechtsprechung nicht nur für langzeiterkrankte Arbeitnehmer gilt, sondern für „gesunde“ arbeitsfähige Arbeitnehmer gleichermaßen.


Damit bleibt festzuhalten:
Der gesetzliche Mindesturlaub verfällt nicht am 31.12. und auch nicht am 31.3. des Folgejahres bei Krankheit. Dies gilt ebenso für den gesetzlichen Zusatzurlaub schwerbehinderter Arbeitnehmer (BAG v. 23.3.2010 - 9 AZR 128/09). Für nicht „verbrauchten“ Urlaub hat der Arbeitgeber in seiner Bilanz deshalb Rückstellungen zu bilden. Urlaub, der über das gesetzliche Minimum hinausgeht, kann weiterhin am 31.12. bzw. am 31.3. des Folgejahres verfallen, allerdings muss dies klar und unmissverständlich im Arbeits- oder Tarifvertrag geregelt sein (vgl. dazu unsere Hinweise unter „Urlaub vertraglich kalkulierbar regeln - Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis“).

Hinweis zur Urlaubsabgeltung:

Das BUrlG geht von einem grundsätzlichen Abgeltungsverbot aus. Die verbreitete Praxis, nicht genommen Urlaub während des bestehenden Arbeitsverhältnisses „abzukaufen“, ist unzulässig. Solche Vereinbarungen sind nichtig. Ein Arbeitgeber, der sich hierauf einlässt, läuft nicht nur Gefahr, den Urlaub durch Freistellung tatsächlich doch gewähren zu müssen, sondern dafür auch (erneut) das Urlaubsentgelt zu zahlen. Eine Abgeltung ist nur vorzunehmen, wenn
- der Arbeitnehmer noch Urlaub hat,
- das Arbeitsverhältnis beendet ist,
- wegen der Beendigung der Urlaub nicht mehr in Natur gewährt werden konnte.


1. Rettungsanker: Verfall nach Wiedergenesung

In der Folgezeit „nuancierten“ der EuGH und das BAG diese Rechtsprechung. So entschied das BAG am 9.8.2011 (9 AZR 425/10), dass das Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG nach der Genesung eines langfristig arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmers wieder eingreift. D.h. ist der Arbeitnehmer wieder gesund und kann Urlaub nehmen, so verfällt der nicht genommene Urlaub am Ende des Urlaubsjahres bzw. am 31.3. des Folgejahres. Die Entscheidung war für Unternehmen Fluch und Segen zugleich: So wird zwar der “urlaubsrechtliche Normalzustand” zeitnah wiederhergestellt, jedoch ist der Arbeitgeber gehalten, dem Arbeitnehmer möglichst unmittelbar nach der Wiedergenesung den angesammelten Urlaub vollständig zu gewähren. In dem entschiedenen Fall waren das immerhin 120 Urlaubstage. Dafür, dass so hohe Urlaubsansprüche gar nicht erst entstehen, sorgte das BAG jedoch ein Jahr später selbst:


2. Rettungsanker: Verfall nach Zeitablauf

Mit Urteil vom 7.8.2012 legte das BAG (9 AZR 353/10) die Vorschrift des § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG unionsrechtskonform aus. Dies hat zur Folge, dass Urlaubsansprüche jedenfalls 15 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres verfallen und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war und deshalb den Urlaub gar nicht nehmen konnte. Dabei orientierte sich das BAG am Urteil des EuGH v. 22.11.2011 (C-214/10 - „KHS“). Dort hatte ein Schlosser von seinem Arbeitgeber, der Firma „KHS“, die Abgeltung seiner Urlaubsansprüche für die Jahre 2006 bis 2008 in Höhe von knapp 9.000,00 € verlangt. Die KHS berief sich auf den Tarifvertrag, der nach Ablauf von achtzehn Monaten, den Verfall von Urlaubsansprüchen vorsah. Der EuGH bestätigte die Wirksamkeit dieser tariflichen Regelung Der Entscheidung ist voll und ganz zuzustimmen. Glücklicherweise hat nunmehr auch der EuGH erkannt, dass es nicht richtig sei kann, wenn ein dauerhaft erkrankter Arbeitnehmer seine Urlaubsansprüche über Jahre hinweg unbegrenzt ansammeln kann. In der Praxis hatte „Schultz-Hoff“ zu der unerwünschten Nebenwirkung geführt, dass viele Unternehmen gezwungen waren, ihre Belegschaft auf langzeiterkrankte Arbeitnehmer zu durchleuchten und sich von ihnen aufgrund des absurden Risikos fortlaufend steigender Urlaubsansprüche zu trennen.

Das BAG geht in seinem Urteil aber noch deutlich weiter als der EUGH. Es nimmt an, dass der Urlaub spätestens 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres verfällt und zwar unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer krank oder gesund war und auch ohne dass es einer besonderen (tarif-)vertragliche Regelung bedarf. Beispiel: Die Urlaubsansprüche eines Mitarbeiters aus dem Jahr 2011 sind mit Ablauf des 31.03.2013 verfallen, Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2012 droht spätestens mit Ablauf des 31.03.2014 der Verfall.

Ob sich diese Auslegung des BAG auch auf europäischer Ebene durchsetzen wird, ist ungewiss. In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird dies zum Teil mit dem Argument verneint, der Fall „KHS“ betreffe nur den Sonderfall des dauerkranken Arbeitnehmers. Deshalb wird wohl erst nach einer erneuten Entscheidung des EuGH endgültig Rechtssicherheit eintreten. Bis dahin tun alle Unternehmen gut daran, prophylaktisch eine entsprechende vertragliche Gestaltung im Auge zu behalten (vgl. dazu unsere Hinweise unter „Urlaub vertraglich kalkulierbar regeln - Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis“).


Kein Verfall des Urlaubs im ruhenden Arbeitsverhältnis aufgrund des Bezugs von Rente wegen Erwerbsminderung

Höchst umstritten war lange Zeit, ob bei einem Arbeitsverhältnis, das wegen Gewährung einer befristeten Erwerbsminderungsrente ruht, Anspruch auf Urlaub besteht. Auch diese Frage ist nunmehr geklärt: Nach dem BAG (18.9.2012 - 9 AZR 623/10) entstehen gesetzliche Urlaubsansprüche auch dann, wenn der Arbeitnehmer eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung bezieht. Im entschiedenen Fall war der als schwerbehindert anerkannte Kläger seit dem Jahr 2000 durchgehend arbeitsunfähig. Mit Bescheid vom 5.8.2002 wurde ihm eine befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung gewährt, die mehrmals, zuletzt bis 30.6.2009, verlängert und gemäß Bescheid vom 8.5.2009 als Dauerrente weitergewährt wurde. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (31.5.2009) verlangte der Arbeitnehmer die finanzielle Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs und des Schwerbehindertenzusatzurlaubs für die Zeit von 2001 bis 2009. Das BAG gab der Klage teilweise statt. Es bejahte zwar grundsätzlich die Entstehung von Urlaubsansprüchen auch im ruhenden Arbeitsverhältnis. Allerdings waren die Urlaubsansprüche für die Jahre 2001 bis 2007 15 Monate nach Ablauf des jeweiligen Jahres verfallen. Abgeltung konnte daher nur für Urlaub aus der Zeit vom 1.1.2008 bis zum 31.5.2009 beansprucht werden.


Verfall von Urlaub bei Tod des Arbeitnehmers

Hier ist zu differenzieren: Endet das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers, erlischt der Urlaubsanspruch. Dann besteht auch kein Abgeltungsanspruch (BAG v. 20.9.2011 - 9 AZR 416/10) und die Frage der Vererblichkeit stellt sich nicht. Ausdrücklich offen gelassen hat das BAG allerdings die Frage, ob ein einmal in der Person des Arbeitnehmers entstandener Abgeltungsanspruch vererblich ist. D.h. endet das Arbeitsverhältnis nicht durch den Tod sondern durch eine Kündigung und verstirbt der Arbeitnehmer erst nach dem Ablauf der Kündigungsfrist spricht nach der aktuellen Rechtsprechung des BAG viel dafür, die Vererblichkeit des Abgeltungsanspruchs anzunehmen. Hierzu steht ein aktuelles Urteil noch aus.



Urlaub vertraglich kalkulierbar regeln - Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis


Nachbesserungen im Arbeitsvertrag

In der Praxis kann durch vertragliche Anpassung dem Ansammeln von Urlaubsansprüchen entgegengesteuert werden. Dies gilt im Besonderen für Unternehmen, die keiner Tarifbindung unterliegen. Sie können im Arbeitsvertrag verbindliche Regelungen treffen. Diese müssen klar und verständlich formuliert sein und Folgendes berücksichtigen:

• Bei der Anzahl der Urlaubstage ist eindeutig zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und vertraglichen Mehrurlaub zu differenzieren.
• Es ist eine Tilgungsbestimmung zu treffen, d.h. festzulegen, dass mit der Urlaubsgewährung zuerst der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch erfüllt wird und dann ein gegebenenfalls bestehender Anspruch auf gesetzlichen Zusatzurlaub. Erst nach vollständiger Erfüllung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs wird der vertragliche Mehrurlaub gewährt.
• Es ist ausdrücklich klarzustellen, dass der vertragliche Mehrurlaub am 31.12. des Urlaubsjahres verfällt.
• Der Arbeitsvertrag sollte festlegen, dass eine Urlaubsabgeltung nur für nicht genommenen gesetzlichen Urlaub erfolgt. Der vertragliche Mehrurlaub wird nicht abgegolten.
• Zusätzlich ist zu klarzustellen, dass der gesetzliche Urlaub (Mindesturlaub und gesetzlicher Zusatzurlaub) spätestens nach Ablauf von 15 Monaten nach Ende des Kalenderjahres verfällt, in dem er entstanden ist. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass der gesetzliche Urlaub in dem Jahr, in dem ein erkrankter Mitarbeiter wieder arbeitsfähig zurückkehrt, genommen werden muss.


Formulierung der Freistellung im Kündigungsschreiben und im Aufhebungsvertrag

Neben den Arbeitsverträgen sind auch Aufhebungsverträge und Kündigungsschreiben an die neue Rechtslage anzupassen. In dem der Entscheidung des BAG vom 17.5.2011 (9 AZR 189/10) zugrunde liegenden Fall, hatte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Jahr 2006 zum 31.3.2007 gekündigt und - wie häufig üblich - „ab sofort unter Anrechnung Ihrer Urlaubstage von Ihrer Arbeit unter Fortzahlung der Bezüge“ freigestellt. Nachdem der Arbeitgeber den Kündigungsschutzprozess verloren hatte, stellte sich die Frage, ob mit der angeordneten Freistellung nur der Teilurlaub für die Zeit vom 1.1. bis 31.3.2007 erfüllt wurde oder der gesamte Urlaub für das Jahr 2007. Nach Auffassung der Erfurter Richter konnte mit der Freistellung nur der Teilurlaub bis 31.3 2007 erfüllt werden, alles andere hätte der Arbeitgeber unmissverständlich in der Kündigung zum Ausdruck bringen müssen. Mithin hatte der Arbeitnehmer im konkreten Fall nach seiner Rückkehr noch Anspruch auf Urlaub aus dem Jahr 2007.

Empfehlung für die Formulierung:

Um Unklarheiten zu vermeiden, empfehlen wir daher folgende zusätzliche Formulierung: „Mit der Freistellung wird der volle Urlaubsanspruch erfüllt, selbst wenn sich die Kündigung als unwirksam erweisen sollte.“

Geringe Auswirkungen hat diese Entscheidung, wenn der Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses ein neues Arbeitsverhältnis eingeht und dort Urlaub nimmt. Dann muss er sich den ihm während des Kündigungsschutzprozesses vom anderen (neuen) Arbeitgeber gewährten Urlaub auf seinen Urlaubsanspruch gegen den alten Arbeitgeber anrechnen lassen (BAG v. 21.2.2012 - 9 AZR 487/10).

In Aufhebungsverträgen ist bei der Formulierung von Freistellungsklauseln auf die dargestellte Differenzierung zwischen dem gesetzlichen Urlaub und dem vertraglichen Mehrurlaub sowie die Aufnahme einer Tilgungsbestimmung zu achten. Denn wird der Arbeitnehmer überraschend vor dem vereinbarten Ende krank, kann sich auch beim Aufhebungsvertrag die Frage nach der Abgeltung stellen.


Fazit und Ausblick

Während das BUrlG dieses Jahr seinen 50. Geburtstag begeht, gönnt es Urlaubsrechtlern derzeit keinen Urlaub. Denn das Gesetz ist ohne Kenntnis der hierzu in den letzten vier Jahren ergangenen Urteile nicht mehr richtig anwendbar. Dieser Zustand wird jedenfalls solange anhalten, wie der Gesetzgeber keine Anstalten macht, der Aufforderung des EuGH zu folgen und das BUrlG zu ergänzen.